A propósito del Real Decreto Ley  9/2021, de  11 mayo de 2021

El pasado 11 de mayo de 2021 se aprobó el Real Decreto-ley 9/2021, y que entrará en vigor el próximo 12 de agosto de 2021, por el que se modifica Estatuto de los Trabajadores, para adaptar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.

Esta regulación, que por ahora afecta únicamente a las empresas de reparto deja fuera a otras actividades (aunque es de esperar que, con el tiempo, es extienda al resto, por contener modos y formas de prestación de servicios muy similares).

La norma está formada por un artículo único y dos disposiciones finales.

A.- El artículo único introduce un cambio en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores (sobre los  derechos de información y consulta de la representación legal de los trabajadores), y una nueva Disposición Adicional sobre la presunción de laboralidad de las actividades de reparto a través de la gestión algorítmica del servicio o el uso de aplicaciones informáticas:

Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.”

Y se añade a los restantes derechos, que ya se reconocían hasta la publicación de la norma, los siguientes:

  • Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se    den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a estos.
  • Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, así como los documentos relativos a la terminación de la relación laboral.
  • Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.
  • Recibir la copia básica de los contratos, así como la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de diez días siguientes a que tuvieran lugar.

Por tanto, lo que hace esta reforma es añadir a esta relación de derechos la información sobre algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afecten a decisiones sobre el entorno laboral.

Esta especificación ha sido fruto de la negociación colectiva y no ha estado libre de disputa hasta alcanzar un acuerdo y redacción definitiva que ha quedado plasmada en este RDL. La regulación de los algoritmos de las plataformas digitales fue una reivindicación ya contenida en el  Informe “Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo», publicado por la OIT, tras constatar la creciente presencia en el mercado de estas empresas  (777 plataformas digitales a nivel mundial) y su alta influencia en la regularidad del trabajo, los ingresos y la negociación colectiva.

La justificación que realiza el Ejecutivo en la parte introductoria de la norma es la siguiente:

«Los algoritmos merecen nuestra atención y análisis, por los cambios que están introduciendo en la gestión de los servicios y actividades empresariales, en todos los aspectos de las condiciones de trabajo y, sobre todo, porque dichas alteraciones se están dando de manera ajena al esquema tradicional de participación de las personas trabajadoras en la empresa. En este sentido, otra de las reflexiones compartidas por la mesa de diálogo social consiste en señalar que no podemos ignorar la incidencia de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral  y la necesidad de que la legislación laboral tenga en cuenta esta repercusión tanto en los derechos colectivos e individuales de las personas trabajadoras como  en  la  competencia entre las empresas».

B.- En el  mismo artículo único, número dos, se introduce la presunción   de laboralidad en el ámbito de las plataformas de reparto:

Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

De este modo, este RDL plasma y traslada la reciente Sentencia 805/2020, de 25 de septiembre del Tribunal Supremo en el ya llamado comúnmente Caso Glovo, y que resolvió declarando la laboralidad de las prestaciones de servicios en plataformas digitales de reparto y en la que se destaca igualmente la necesidad de adaptar los requisitos de dependencia y ajenidad al contexto actual.

El Tribunal Supremo analizó en dicha Sentencia la relación entre la plataforma de reparto Glovo y el trabajador demandante, reiterando (como había establecido en numerosas ocasiones con anterioridad), que las facultades empresariales de dirección, organización o control de la actividad y, en tal sentido, las notas de dependencia y ajenidad pueden traducirse a la realidad de formas diferentes a las clásicas,  cuando la empleadora asume los riesgos de la operación y es beneficiaria de sus frutos, realizando una labor de coordinación, organización o control de la prestación u ostentando la potestad sancionadora, y ello aunque sus prerrogativas se manifiesten de forma indirecta o implícita, a través de la gestión algorítmica o de una aplicación informática, de las condiciones de trabajo o del servicio prestado.

En consecuencia, con la publicación de este RDL, y a través de la nueva disposición adicional vigésimo tercera del ET se traslada a la ley ese  criterio jurisprudencial, de modo que por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1 ET, se presume incluida en el ámbito del Estatuto la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 del mismo Estatuto.

Recordemos que el citado artículo 8.1 ET expresa que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

Por su parte, el artículo 1.3 ET se ocupa de las fuentes de la relación laboral, de modo que los derechos y obligaciones concernientes a la misma se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado (sujetas al principio de jerarquía normativa), los convenios colectivos, la voluntad de las partes (manifestada en el contrato de trabajo) y los usos y costumbres locales y profesionales.

C.- Finalmente, la norma se cierra con una disposición sobre título competencial y la entrada en vigor en el plazo de tres meses desde la publicación en el BOE, antes comentada.

RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN EL CASO GLOVO

1.– Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo. Se trata de una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma, como lo demuestra el hecho de que Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Es decir, tanto la forma de prestación del servicio, como su precio y forma de pago se establecen por Glovo. La empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante. El repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales su retribución. El actor no tenía una verdadera capacidad para organizar su prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello. Estaba sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa. Ello revela un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestación del servicio y un control de su ejecución en tiempo real que evidencia la concurrencia del requisito de dependencia propio de la relación laboral.

2. Para prestar estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos. Además,  Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET (RCL 2015, 1654) , estimando el primer motivo del recurso de casación unificadora.

EL TRIBUNAL SUPREMO CONSIDERA QUE EXISTE UNA RELACIÓN LABORAL POR CUENTA AJENA POR LAS SIGUIENTES NOTAS DEFINITORIAS:

  • Utilización de medios ajenos (los repartidores van a utilizar la plataforma de la empresa para prestar sus servicios).
  • La empresa es quien marca el precio del servicio.
  • La empresa es quien marca la franja horaria en la que se presta el servicio.
  • El trabajador tiene muy recortada su libertad para aceptar o rechazar servicios.
  • No existe pacto de exclusividad (pero no sirvió para evitar la relación laboral).
  • Se sigue entendiendo la existencia de relación laboral a pesar de que el repartidor asumía la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo sólo si lo terminaba a satisfacción del cliente), y asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Si tenía que comprar productos para el usuario, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por GLOVO APP
  • Se sigue entendiendo la existencia de relación laboral a pesar de que el para el ejercicio de su actividad, el demandante utilizaba una moto un teléfono móvil de su propiedad, asumiendo todos los gastos inherentes a su uso.
  • Sobre la libertad de escoger horarios por parte de los repartidores: la empresa restringe la libertad de los mismos para determinar su horario, su lugar de trabajo y el contenido del mismo. El hecho de que tales personas no estén obligadas a aceptar una prestación de servicios específica carece de repercusión en este contexto
  • Sobre los medios propios: La diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (teléfono móvil y pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (plataforma informática)

Por el contrario, se trataría de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante

1) Se limite a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No esté sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practique su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

SE ENTENDERÁ QUE EXISTE RELACIÓN LABORAL CUANDO HAYA:

a) DEPENDENCIA, siendo indicios comunes de dependencia son los siguientes:

  1. La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario (o en teletrabajo)

La parte demandada hace hincapié en que el actor tenía pleno dominio del ámbito de organización y dirección porque elegía libremente el día y la hora en que quería prestar servicios. Sin embargo, este Tribunal ha sostenido que la existencia de libertad de horario no excluye en todo caso la existencia de un contrato de trabajo.

2) El desempeño personal del trabajo.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

b) AJENEIDAD: siendo indicios comunes de ajenidad son los siguientes:

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

5) Cuando el trabajador no asume el riesgo empresarial.

6) Cuando tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

7) Cuando es la empresa la que cobra a los clientes, y no el trabajador, independientemente si la retribución es fija o variable.

EN ESTE CASO LAS PARTES PROCESALES SUSCRIBIERON UN CONTRATO DE TRADE (TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE).

Sin embargo el Tribunal consideró que no concurren las condiciones exigidas por el art. 11.2 de la LETA  para tener la condición de TRADE:

1) Una de ellas es «Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente». El demandante no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos sino con sujeción estricta a los establecidos por Glovo.

2) Otra es «Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.» El actor únicamente contaba con una moto y con un móvil. Se trata de medios accesorios o complementarios. La infraestructura esencial para el ejercicio de esta actividad es el programa informático desarrollado por Glovo que pone en contacto a los comercios con los clientes finales. La citada plataforma constituye un elemento esencial para la prestación de servicio. El actor carecía de una infraestructura propia significativa que le permitiera operar por su cuenta.

La citada plataforma constituye un elemento esencial para la prestación de servicio. El actor carecía de una infraestructura propia significativa que le permitiera operar por su cuenta.

  1. Analiza el Tribunal que es cierto que en el contrato suscrito por Glovo con el actor constan varios elementos que, en principio, parecen contrarios a la existencia de un contrato de trabajo, como la capacidad de rechazar clientes o servicios, de elegir la franja en la que va a prestar servicios o de compatibilizar el trabajo con varias plataformas.

Pese a ello, la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada, por el sistema de puntuación establecido en la empresa, que en la práctica condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución. Además, la empresa penaliza a los repartidores, dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas, salvo causa justificada debidamente comunicada y acreditada El establecimiento de sistemas de control de la actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo

Se trata de un sistema productivo caracterizado por que no se exige el cumplimiento de un horario rígido impuesto por la empresa porque las microtareas se reparten entre una pluralidad de repartidores que cobran en función de los servicios realizados, lo que garantiza que haya repartidores que acepten ese horario o servicio que deja el repartidor que no quiera trabajar.

Existen otros indicios favorables a la existencia de una relación laboral:

1) La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, , es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.

2) Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El actor se limitaba a recibir las órdenes de Glovo en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.

3) Glovo proporcionó al actor una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario: cuando se adquiere un producto para entregarlo al consumidor final, el repartidor utiliza una tarjeta de crédito proporcionada por Glovo. Y se pactó que, si el repartidor necesitaba un adelanto para el inicio de la actividad, Glovo le realizaría un adelanto de 100 euros.

4) Glovo abona de una compensación económica por el tiempo de espera. Se trata del tiempo que el repartidor pasa en el lugar de recogida esperando su pedido.

5) En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor: por retraso continuado en la prestación del servicio; realización deficiente o defectuosa de los servicios; ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo; transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas… Algunas de ellas, como esta última, son trasunto literal de los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario recogidos en el art. 54 del ET (RCL 2015, 1654) .

6) Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos…

En cuanto al requisito de ajenidad, Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores. Ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo.

La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores para que estos muestren su conformidad y se las girasen a la empresa. Es decir, formalmente era el actor quien giraba su factura a Glovo para que esta se la abonara. Pero en realidad la había confeccionado Glovo, conforme a las tarifas y condiciones fijadas por ella misma, y se la remitía al repartidor para que este se la girase a la empresa y la cobrase.

Respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo.

Sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo.

El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo. Es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos los precios que éstos le abonan y fija unilateralmente las tarifas que el repartidor percibe por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación.

Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse da alta restaurantes.

Y el actor realizaba su actividad bajo una marca ajena.

VALORACIÓN FINAL

En fin, el Tribunal Supremo, como él mismo se encarga de señalar, se limita a aplicar su propia doctrina determinando con ello la laboralidad de los repartidores. Además, lo hace con términos suficientemente amplios como para que el debate quede zanjado para estas y probablemente otras plataformas similares. Es decir, el Tribunal Supremo hace mucho hincapié en la existencia de la plataforma como medio de producción -y la marca ajena- y en que esta empresa propietaria no es una mera intermediara. Con ello, parece hacer referencia no solamente a Glovo sino a todas las demás plataformas que tienen esos dos elementos como esenciales del negocio. El hecho de que nombre a Uber y la Sentencia del TJUE, de nuevo, parece querer señalar que esto es aplicable no solo a Glovo, sino que, existe una serie de elementos comunes a todas que hacen concluir un resultado idéntico.

 

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